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[49]［德］迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第53页，第53页。

构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）对符合法定条件的救助申请不予受理，或者未依法说明不予受理的理由的。  郑贤君，法学博士，首都师范大学政法学院教授。

当社会作为履行基本权保护的主体时，个体依然可能遭受来自第三方的侵害，诸如社会团体、跨国与本国企业、事业单位等，且就社会权本身来看，妨碍社会权实现的不仅仅是国家给付的欠缺，更可能来自社会的侵害。也就是说，只有国家行为逾越界限，才有司法审查或违宪判断的可能。既然基本权利作为客观价值，作为一个基本的宪法决定，其效力自然向法秩序的所有下位法律领域放射，它既为立法、行政和司法提供指导和驱力，各国家机关也有义务将之体现在各自的工作中，随即产生了基本权的国家保护义务。德国宪法法院并不承认一项主观权利必须有一部立法机关颁布的法律，除非该申请有一个清晰的宪法基础，以及申请者属于所称宪法条款的受益人。《社会救助法》草案第29条规定：负责社会救助工作的相关部门和机构及其工作人员有下列行为之一的，由上级机关、主管机关或者所在单位责令改正，依法给予处分。

日本法院曾判决国会不制定海外居民选举权的法律为不作为的违宪。这就是说，企业侵害人权的行为并非单纯指涉企业本身，它涉及国家责任。{44}参见[德]弗朗茨·维亚克尔著：《近代私法史：以德意志的发展为观察重点》（下），陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年1月版，第474页。

详见澳门特别行政区立法会、印务局2007年初版，2010年第十次重印，第35-41页。{35}易军：《论人格权法定、一般人格权与侵权责任构成》，《法学》201]年第8期，第80-91页。{38}哈特在新版的《法律的概念》中对德沃金的批评做出了回应。{64}由于韦伯坚持区分事实命题和价值命题，强调科学必须价值中立，他所追求的作为科学的法律，也是与价值无涉的。

他认为（道德权利的）拥有者被认为有道德上的正当性去限制他人的自由……这仅仅是因为，如果他通过其选择被许可规定他人如何行为，那么人类自由的特定分配就能在各种情形下获得保持。一旦一个规则通过某些经过认可的制度化的程序而成为法律，则不管从规范角度来看这一程序多么武断，它的合法性都不受其动机或它对社会福利的实际后果影响。

{26}易军：《论人格权法定、一般人格权与侵权责任构成》，《法学》2011年第8期，第80-91页。正是在这个意义上，L. M.萨姆纳在研究权利时，对传统的权利思想进行了反省和重构，将一般所谓的权利分为三种：法定权利、制度权利和非制度权利，并将其总称为世俗权利，以和自然权利相对应。{82}在康德之后，德国历史上精彩纷呈的权利学说更多地是作为法律学或道德学的基础建构而出现的。{84}这是哈贝马斯自己的英译。

{48}比如，王利明教授就持这种观点。{50}王利明：《再论人格权的独立成编》，《法商研究》2012年第1期，第24页。{2}王利明：《人格权立法专题研究（栏目主持人语）》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2012年第3期，第1页。据美国学者的研究，现在能为物权法定主义提出坚强辩护的，只有经济分析的理论，即认为采用法定主义是因为立法者欲建立标准化物权，种类有限、内容统一，因此可以大幅降低市场中物权交易的估量成本，抑制它的不断扩增。

人格权多元化的属性，包括权利来源的多元、表现方式的多元以及救济路径的多元等等，决定了其法定身份的不可能。  出处:《环球法律评论》2013年第6期 进入专题： 人格权 人格权法定 形式理性 开放性结构 。

也正是因为人格权体系化的逻辑前提并不清晰，有学者提出，人格权的法定化是未来中国民法典中人格权法独立成编的逻辑前提。与前述康德的主张——权利的强制资格，是对权利主体之外的人的强制，人不可能对自己产生强制——的逻辑相似，萨姆纳认为所谓义务是施加于权利主体之外的，人们不可能对自己施加义务。

从现有的文献来看，持人格权法定观点的学者，主要是认为人格权应该由民法来规定（下文简称民法法定论）。{36}[英]哈特著：《法律的概念》（第2版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版,第112页。此时p和X是真的这两个句子之间的逻辑关系是这两个句子是等值的，即下面的等值式成立：（T）X是真的，当且仅当p。法定论者给出的理由，包括利于人格权普及、历史传统使然以及与民法精神相呼应等等，大多属于价值论、功能主义范畴，论证效力有限。这是学界的主流观点，但也有学者持不同看法，认为《瑞士民法典》第28条只是有关人格保护的一般规定，并非确立了一般人格权。{89}当然，哈贝马斯所说的主观权利并非意指人格权，但基于人格权属于权利的毋庸置疑的前设，{90}哈贝马斯对主观权利的历史梳理也许有助于我们拨开笼罩在人格权之上的迷雾。

{48}肯定论者认为，根据哲学上内容决定形式的一般理论，人格权在民法典中的体例编排属于形式问题，该形式是由人格权法所应当规定的内容所决定的，即形式的编排不能影响到人格权制度内容的表达。{86}See Joel Feinberg, The Nature and Value of Rights,4 The journal of value inquire 243（1970）. {87}参见[奥]维特根斯坦著：《逻辑哲学论》，郭英译，商务印书馆1985年版，导论（[英]罗素）第11页。

参见Wolfgang Fikentscher： Methoden des Rechts, Bd. III （Mitteleurop?ischer Rechtskreis），s.446-448.转引自吴从周著：《民事法学与法学方法：概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社2011年版，第420页。{24} 人格权法定的语义学解读正是在上述理论的基础上展开的。

学界对人格权之重要性，怠无异议，对其法典化，则存争议，而争论最激烈的则是人格权应否在中国未来民法典中独立成编。正如尼尔·K.考默萨所言：仅仅关注目标、价值的法学分析方法，或者只是对现行体制进行一番针砭的法律分析方法，对真正理解法律和权利并无太大帮助。

以无关联之理论作为人格权法定的佐证，是缺乏说服力的。哈特提出了一个很有意思的法律原则竞争理论。{83}参见[德]哈贝马斯著：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》（第2版），童世骏译，生活·读书·新知三联书店2011年版，第103页。{74}参见戴文麟主编：《现代西方本体论哲学研究》，浙江人民出版社1993年版，第12页。

其规范性部分是功利的：它宣称法律的目的即它的惟一合法目标，是社会福利最大化。参见[德]哈贝马斯著：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》（第2版），童世骏译，生活·读书·新知三联书店2011年版，第103页。

但是，我们发现，原本预定实现的立法化，至今仍未得到实现，在德国一般人格权仍然是仅仅停留在判例法上的制度。  三人格权作为权利的论与思 人格权殊难定义，甚至其存在与否也尚面临争议,{73}直接原因是其客体之不易确定，而根源则在于人们对于人格权作为权利这一命题的认识不同。

{68}韦伯并且将《德国民法典》生效后，德国最高法院通过判例树立起全新的法律原理的事实，也作为是对理性化的反思的结果。王利明：《人格权制度在中国民法典的地位》，《法学研究》2003年第2期，第32-45页。

权利毕竟不是认识论或本体论，在理论上可以做到主客体完全统一。{45}[日]五十岚清著：《人格权法》，[日]铃木贤、葛敏译，北京大学出版社2009年版，第5页。{96}[英]哈特著：《法律的概念》（第2版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第236页。{63}韦伯所谓的形式理性，是从纯粹形式的角度，计算行动可能产生的最大效益，并选择以最有效的方式来达成这一效益，而不问行动本身所要实践的价值为何。

详见[德]迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》（第2版），邵建东译，法律出版社2001年版，第58-65页。卡尔·拉伦茨在《德国民法通论》一书中这样解释通说的权利：它是法律为了满足某人的需要而赋予他的一种‘意思的力或‘法律的力。

{1}人格权是人的重要权利，主张人格权独立成编的学者和否定独立成编的学者在这一点上达成最低限度的一致。人格权法定很可能是中国民法学界的理论独创，与德国或其他大陆法系国家的理论渊源不甚明显。

  注释: {1}王利明教授在《法学研究》2003年第2期发表的《人格权制度在中国民法典的地位》一文，是较早系统提出该问题的影响甚广的研究文献。{94}哈特沿着康德的方向进一步向前推进，他在讨论法律权利时说，个体通过法律授权对他人义务进行程度不一的绝对控制，如此，在义务所涉及的行为领域中，拥有权利者就是小范围内的主权者，所有义务都源自于他。